【導(dǎo)讀】被譽(yù)為“史上最嚴(yán)”的新廣告法9月1日起實(shí)施，明星、萌娃代言被禁止，但仍有企業(yè)官網(wǎng)違法廣告存在，凈化廣告市場還需加強(qiáng)監(jiān)管；國家食藥監(jiān)總局嚴(yán)管網(wǎng)售食品，經(jīng)營者須具備餐飲資質(zhì)，平臺方須進(jìn)行審核監(jiān)管，朋友圈私人定制食品將戴緊箍咒。《天天315》聚焦本周消費(fèi)投訴熱點(diǎn)。
據(jù)經(jīng)濟(jì)之聲《天天315》報(bào)道，如今，明星廣告鋪天蓋地，小童星也頻頻出現(xiàn)在我們的視野中。然而，從9月1日起，新廣告法規(guī)定，未滿10歲的未成年人不得參加廣告代言，10歲以下的童星形象被禁止出現(xiàn)在任何廣告中。對此，網(wǎng)友們調(diào)侃，娃兒們，終于可以去好好學(xué)習(xí)啦！這次修訂的《中華人民共和國廣告法》是實(shí)施20年來首次修訂，堪稱“史上最嚴(yán)”。除了童星不能代言，還有哪些焦點(diǎn)問題引發(fā)關(guān)注？對違法違規(guī)廣告怎么查處？對互聯(lián)網(wǎng)違法廣告如何監(jiān)管？
十二屆全國人大常委會第十四次會議表決通過了新修訂的《廣告法》，這次廣告法修改的幅度有多大？中國消費(fèi)者協(xié)會律師團(tuán)律師胡鋼、中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心特約研究員李俊慧就相關(guān)話題進(jìn)行了討論與分析。
李俊慧：1995那個版本在篇幅上是49條，現(xiàn)在變成75條，從篇幅上來講，已經(jīng)大幅增加了20%到30%。從內(nèi)容調(diào)整來講，之前很多在舊《廣告法》里面沒有明確規(guī)定的內(nèi)容在新的《廣告法》里有專門的條款給予規(guī)范，比如關(guān)于招商投資廣告發(fā)布行為規(guī)范，教育培訓(xùn)還有很多包括互聯(lián)網(wǎng)上的廣告發(fā)布等規(guī)范。從相應(yīng)的罰責(zé)上來講，與舊《廣告法》相比，新《廣告法》罰責(zé)懲罰的力度大了很多。
這次廣告法設(shè)置了一個巨大的詞庫，許多極限詞語將不能出現(xiàn)在廣告詞中，比如“第一、最大、最好、首家、獨(dú)家、全國領(lǐng)先”等用語統(tǒng)統(tǒng)不能用。還有與“虛假”有關(guān)的也不能出現(xiàn)，比如永久、萬能、祖?zhèn)鳌⑻匦А⒓兲烊坏鹊龋梢哉f，“新法”正式實(shí)施也給廣告圈刮來一股龍卷風(fēng)，據(jù)了解，這幾天一大批廣告文案因?yàn)榕c新法相悖，被推倒重來，不少廣告文案小編絞盡腦汁，修改文案到“吐血”。對于廣告詞方面做這樣的限定出于什么樣的原因，同時未來會有什么樣的變化？
胡鋼：應(yīng)該說《廣告法》對廣告內(nèi)容本身有一定限定的要求，實(shí)際上1994年的《廣告法》也有類似的10不準(zhǔn)，而這次將其細(xì)化了，擴(kuò)大到了11不準(zhǔn)。這種國際級、最高級等，舊的《廣告法》都有類似的規(guī)定，只是上述所提的字庫可能更多的是相關(guān)的廣告行業(yè)平臺，或者行業(yè)協(xié)會包括工商機(jī)關(guān)在不斷豐富這樣一個詞匯。嚴(yán)格執(zhí)法一定要有相應(yīng)的措施，所以執(zhí)法過程中，各方達(dá)成這樣一個共識，把它構(gòu)成所謂的限定詞庫，我覺得這是很好的做法。
李俊慧：關(guān)于詞庫的發(fā)布，目前來講都是一些平臺在做，比如京東對入駐的商家列了一個清單，要求在平臺上推廣時不能有這些詞匯，就是這個主管部門詳細(xì)的清單列表好像還沒有看到，但是之前在舊的《廣告法》執(zhí)行時，有一些參考和指引，他們在制訂詞匯的時候應(yīng)該有參考之前的那些做法。
胡鋼：某些領(lǐng)頭的平臺企業(yè)提出這種版本，相關(guān)的行業(yè)協(xié)會可以進(jìn)行濃縮提高，特別是這種行業(yè)協(xié)會和廣告部門等，包括消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)組織、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)共同制訂這樣一個行業(yè)規(guī)范或是行政指導(dǎo)性的指南文件，這種清晰的文件對于各方面守法而言很需要。
這次的《廣告法》還提高了相關(guān)的罰責(zé)，由之前的退一賠三提高到一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，處以二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重將直接進(jìn)行封店處理。這是不是史上最大的處罰力度？
李俊慧：其實(shí)在舊的廣告法里有一個起點(diǎn)，之前比如1倍到5倍，起點(diǎn)比較低，現(xiàn)在3倍起，廣告費(fèi)用的3倍。如果你的廣告費(fèi)用查不清楚多少錢，現(xiàn)在的廣告都是多樣化的，有的廣告可能費(fèi)用計(jì)算的方式不太方便計(jì)算，因此就直接明確了金額。其實(shí)在我們的直觀感覺來講，20萬到100萬這樣一個區(qū)間的罰款金額相對比較大，因?yàn)楹芏鄰V告時段投放的長短和投放的金額其實(shí)并沒有那么大的金額，而處罰的金額相當(dāng)大。
比如在微信上或者那種互聯(lián)網(wǎng)平臺上發(fā)的一些廣告，幾乎是零成本，在那種情況下，對它進(jìn)行20萬到100萬的罰款來說相當(dāng)有力度了。
胡鋼：所以我們現(xiàn)實(shí)中有一種廣告聯(lián)盟，廣告資源互換，網(wǎng)絡(luò)廣告的這種情況非常多，我給你廣告鏈接，你給我做一個專題，誰也不過錢，但是以前就沒有辦法計(jì)算了，它沒有金額。這次把它定為20萬到100萬，這個力度應(yīng)該相當(dāng)大。但同時我建議行政主管部門，比如工商機(jī)關(guān)是不是能夠在總結(jié)基層探索的基礎(chǔ)上，盡快推出相關(guān)的行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)和尺度。因?yàn)槿绻且粋�行政人員或者幾個行政人員有權(quán)利說，我罰你20萬或者100萬，這么大權(quán)力的自由裁量權(quán)恐怕會造成某種執(zhí)法不公。實(shí)際上工商機(jī)關(guān)也有這方面的工作計(jì)劃，也在逐漸細(xì)化執(zhí)法的尺度和執(zhí)法的分寸，特別是到底什么情況該罰多少錢。
國家工商總局廣告司司長張國華介紹，新《廣告法》有幾個焦點(diǎn)值得關(guān)注：
焦點(diǎn)1：未滿10周歲的兒童可以做廣告，但不能做代言人。
新《廣告法》中規(guī)定“不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人”。張國華表示，此項(xiàng)規(guī)定要區(qū)分“代言人”和“表演者”，未滿十周歲的兒童可以做廣告，但不能做代言人。張國華解釋，做廣告是指兒童可以作為廣告的表演者。例如，一個空調(diào)廣告要表現(xiàn)舒適性，可以出現(xiàn)家長抱著兒童入眠的畫面。這類廣告可以出現(xiàn)兒童形象，而且廣告商支付兒童的表演勞務(wù)費(fèi)。而廣告代言人一般可識度較高，多為明星代言。代言人一般會與廣告商簽署長期的代言合同，廣告商支付的是高額的代言費(fèi)，而非勞務(wù)費(fèi)。根據(jù)新《廣告法》，未滿十周歲的未成年人不得代言。這里，我們關(guān)心的是，如何界定“代言人”和“表演者”？是根據(jù)兒童做廣告的形式、費(fèi)用支付等來辨別嗎？普通百姓能不能識別出來？
李俊慧：我個人覺得關(guān)于未成年人不能代言的這個限制條例來講，如果非要直觀區(qū)別，可能有一點(diǎn)可以參考，在很多廣告上可以標(biāo)注出來。但其實(shí)很多廣告里并不會直接標(biāo)注誰就是我的代言人，但是它的廣告里邊出現(xiàn)了。對于公眾來講，如果沒有標(biāo)注其實(shí)很難區(qū)別，具體認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)還需要工商部門出臺細(xì)則，以方便廣告審查機(jī)關(guān)、廣告經(jīng)營者或是廣告發(fā)布者，讓他參考這個標(biāo)準(zhǔn)去評判即將出來的廣告素材算不算廣告代言人。
比如《爸爸去哪兒》里喝牛奶的那個廣告，指引性標(biāo)準(zhǔn)就比較強(qiáng)。還有一個特別明顯的應(yīng)該是步步高的代言人，那個就特別直接了，不算純粹意義的表演了，她使用的算是表演，但是她喊出一個廣告感受或者是引導(dǎo)說，我用了這個以后，感覺很好，這樣的話明顯不算表演性質(zhì)，我個人這么理解。
胡鋼：廣告界一般有一個三B原則，它叫動物、美女、還有兒童。大概是這樣三個詞，說是有了美女、動物、小寶貝，這個廣告一定是受歡迎的。這次為什么對于10周歲以下的兒童不讓他做代言，我覺得有多方面的原因，第一，10周歲以下的兒童代言的商品或者服務(wù)本身，恐怕更多針對10周歲以下的兒童，而這種代言人本身在民事上又不是完全具有民事行為能力人，所以他說的話自己也不明白自己在說什么。
但同齡人的推薦，很可能影響到10周歲以下的廣告受眾。所以對十周歲以下的代言人等進(jìn)行限制，非常重要。其本身也是出于保護(hù)我們國家未成年人的一個考慮。
新《廣告法》實(shí)施后，對違法利用十周歲以下兒童做代言人的行為，工商部門會依法查處嗎？
胡鋼：我了解我們的工商總局，它現(xiàn)在正在建幾套針對各種廣告媒體的廣告監(jiān)控執(zhí)法系統(tǒng)，進(jìn)行大范圍的執(zhí)法巡視工作。而且比如工商總局的網(wǎng)站上，也可以看到相關(guān)硬件軟件招標(biāo)的要求，所以它首先要做好技術(shù)支撐。其次，在隊(duì)伍建設(shè)方面也是強(qiáng)調(diào)全國一盤棋，部門執(zhí)法力量要整合起來，在一個共同的執(zhí)法平臺上共同來執(zhí)法。
道高一尺魔高一丈。廣告商還有新辦法，比如原來用童星做代言，現(xiàn)在改成漫畫版，這算不算違規(guī)？
胡鋼：這是個非常有意思的話題，比如某個廣告用漫畫的形式出現(xiàn)了一個小童星形象，后續(xù)的結(jié)果，如果這個小童星沒有去起訴或者明確主張說侵權(quán)，違法使用了我的肖像等。我們反推出他倆是一伙兒，至少有初步的證據(jù)證明。在這種情況下，工商機(jī)關(guān)本來有強(qiáng)大的調(diào)查性，完全可以要求其提供相關(guān)的財(cái)務(wù)憑證，相關(guān)的合同文本等，要查一定是能夠查清楚的。
焦點(diǎn)2：明星代言產(chǎn)品出問題，會追責(zé)嗎？
廣告代言人多為明星，近年來也不斷爆出明星代言虛假商品的消息。不少消費(fèi)者疑惑：使用產(chǎn)品后出了問題，該不該追責(zé)明星代言人呢？對此，國家工商總局廣告司司長張國華說，消費(fèi)者使用明星代言的產(chǎn)品后出現(xiàn)問題該如何追責(zé)，要根據(jù)使用情況具體鑒別而定。例如，如果一個消費(fèi)者使用明星代言的產(chǎn)品后出現(xiàn)問題，而其他消費(fèi)者并沒有遇到類似問題，就要鑒別是否是消費(fèi)者本身使用不當(dāng)?shù)葌�體差異原因。這種情況下，明星并非代言虛假廣告，消費(fèi)者可與銷售經(jīng)營者協(xié)商處理，不需追究明星的責(zé)任。而如果確定是明星代言了虛假廣告，工商部門將依法查處明星的代言行為。如果明星非法代言虛假廣告的行為，對消費(fèi)者造成嚴(yán)重的人身傷害，還需要追究明星的民事責(zé)任，并進(jìn)行相關(guān)賠償。中國消費(fèi)者協(xié)會律師團(tuán)律師胡鋼、中國政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心特約研究員李俊慧就此繼續(xù)做出了解讀。
李俊慧：這個新《廣告法》關(guān)于代言人這塊的約束比之前有了明確的規(guī)定。這里有兩個條件需要判斷，第一，廣告是構(gòu)成虛假廣告，這是前提，即明星代言的廣告構(gòu)成虛假廣告。第二，消費(fèi)者的權(quán)益受到損害。這兩個條件具備的前提之下，廣告代言人、廣告經(jīng)營人、廣告發(fā)布者和廣告主這四個主體之間是一個連帶責(zé)任。如果我是一個消費(fèi)者，購買特定明星推薦的特定產(chǎn)品之后，發(fā)生人生損害，那么上述所提的幾個主體，你都可以起訴它們連帶的責(zé)任。
胡鋼：我們的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，如果出現(xiàn)了所謂的消費(fèi)欺詐，我們可以退一賠三，最低500元。消費(fèi)者主張對象一般是銷售者或者是生產(chǎn)者、經(jīng)營者，這種消費(fèi)行為之前如果有一個廣告，那么除了原來的銷售者，生產(chǎn)者還有廣告發(fā)布者，這種廣告公司、廣告經(jīng)營者包括廣告代言人，是不是要求他承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。當(dāng)然消費(fèi)者恐怕也要適度的證明相關(guān)的責(zé)任方，比如廣告代言人明知或者應(yīng)知這是虛假廣告依然推薦或者證明。未來如果有類似的訴訟，消費(fèi)者如果確實(shí)有相關(guān)的證據(jù)支撐，不僅可以告廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者還有廣告代言人。
對于明星代言，新《廣告法》明確規(guī)定，廣告代言人不得為沒有使用過的商品或者未接受過的服務(wù)做代言。記者發(fā)現(xiàn)，在藍(lán)翔高級技工學(xué)校首頁，唐國強(qiáng)豎起大拇指的圖像仍出現(xiàn)在邊欄中——而他并沒有按照新《廣告法》的要求，證實(shí)自己曾在藍(lán)翔技校體驗(yàn)過相關(guān)課程。還有黃渤代言的新東方烹飪教育。到目前為止，黃渤本人并沒有在自己的認(rèn)證微博中提到任何關(guān)于體驗(yàn)新東方烹飪教育的內(nèi)容。這些是否涉嫌違法代言？
胡鋼：首先從消費(fèi)者訴權(quán)來說它都是有的，但是法院是否能夠支持你是另外一回事。因?yàn)橐邢嚓P(guān)的證據(jù)證明相關(guān)的事實(shí)，還要有比較慎重、清晰的法律條文，兩項(xiàng)缺一不可。
焦點(diǎn)3：互聯(lián)網(wǎng)違法廣告如何監(jiān)管？
微信、微博等互聯(lián)網(wǎng)違法廣告該如何監(jiān)管？張國華表示，目前的新《廣告法》雖然大多是針對傳統(tǒng)媒體，但部分條款也同樣適用于互聯(lián)網(wǎng)廣告。根據(jù)新《廣告法》規(guī)定：“利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)。在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。”同時，也正在修訂主要針對互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)管的《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》，目前正在完善階段，完成后將正式頒布。該《辦法》對于互聯(lián)網(wǎng)彈出廣告、廣告短信、微信公眾號廣告等，會有更詳細(xì)的監(jiān)管規(guī)定。這個規(guī)定對于規(guī)范市場有什么樣的幫助？
胡鋼：現(xiàn)在關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)廣告，實(shí)際上我們的廣告法本身有明確的規(guī)定。首先《廣告法》適用互聯(lián)網(wǎng)廣告，這一點(diǎn)非常明確，互聯(lián)網(wǎng)并不享有任何特權(quán)。同時，對于互聯(lián)網(wǎng)廣告還有一種特殊的規(guī)定，利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布的廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡(luò)，強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)用戶的良好體驗(yàn)權(quán)受法律保護(hù)，同時規(guī)定在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)顯著表明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。從這一點(diǎn)來說，這是對于普通網(wǎng)民個人信息保護(hù)的一種重視，同時也是對于網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)使用體驗(yàn)的一種保護(hù)，也利于了網(wǎng)絡(luò)廣告產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，所以是一個比較恰當(dāng)?shù)囊?guī)范和調(diào)試。
另外，新法實(shí)施后對普通消費(fèi)者有沒有什么限制？比如在微信朋友圈、微博等平臺轉(zhuǎn)發(fā)廣告要受到約束嗎？
李俊慧：對于個人發(fā)布廣告，其實(shí)新廣告法是允許的。關(guān)于在朋友圈的廣告如何規(guī)范和限制，還需要主管部門通過立法來明確，哪些行為需要規(guī)范，哪些需要制止的，還需要明確。
胡鋼：恐怕要體現(xiàn)一個權(quán)責(zé)相稱的原則，不論是以什么方式發(fā)布了廣告，并且獲得了收益，那么我們應(yīng)當(dāng)對于這種廣告內(nèi)容的真實(shí)性起碼盡到一個必要的注意義務(wù)。
近日，國家食藥監(jiān)總局在《網(wǎng)絡(luò)食品經(jīng)營監(jiān)督管理辦法(征求意見稿)》中，對包括微信朋友圈、餓了么、淘寶網(wǎng)在內(nèi)的網(wǎng)售食品做出規(guī)定，要求經(jīng)營者必須具備餐飲資質(zhì)，平臺方需嚴(yán)格審核真實(shí)信息，違者將處以罰款并負(fù)有連帶責(zé)任。目前很多地方都有這種所謂的私人定制的產(chǎn)品，包括外賣等，在這些方面出臺這樣相關(guān)的規(guī)定，對于這種情況會不會得以遏制？
胡鋼：這兩年對于食品安全，不論是媒體還是群眾，抑或是立法、執(zhí)法機(jī)關(guān)都是高度重視，特別是網(wǎng)絡(luò)O2O模式的發(fā)展，網(wǎng)上食品的銷售越來越多。這次食藥總局征求意見稿體現(xiàn)了前置性的審批，完全依照新的食品安全法的相關(guān)規(guī)定來實(shí)行。同時，我們應(yīng)該更加強(qiáng)調(diào)，事中和事后的監(jiān)管。另外，要打一場人民戰(zhàn)爭，使每一個可能接觸到網(wǎng)絡(luò)食品服務(wù)的網(wǎng)民都能夠主動站起來，并且對他們給予相應(yīng)的獎勵，這樣以來，全民守法的效果，特別是對于可能有違法甚至構(gòu)成犯罪的食品安全問題能夠得到一個系統(tǒng)化、整體化的一個澄清。